DIRITTO ALLA SALUTE E MEDICINA DIFENSIVA. IL DANNO DA PERDITA DELLA VITA

Sentenza Corte di Cassazione n. 1361 del 23.1.14  LA PERDITA DELLA VITA VA RISARCITA E NON E’ PENSABILE ALCUN  LIMITE MASSIMO ALAL RISARCIBILITA’ DEL DANNO.

Conseguenze disastrose in tema di medicina difensiva? Ovvero accettazione del principio che solo la corretta gestione del rischio clinico e non la medicina difensiva puo’ salvare il medico dalle denunzie dei pazienti?

Secondo wikipedia “La medicina difensiva consiste nella pratica di diagnostiche o di misure terapeutiche condotte principalmente, non per assicurare la salute del paziente, ma come garanzia delle responsabilità medico-legali seguenti alle cure mediche prestate”.

Secondo la relazione di fine legislatura presentata a gennaio 2013 dalla Commissione parlamentare di inchiesta sugli errori e i disavanzi sanitari della Camera dei Deputati ha esposto l’incidenza dei costi della medicina difensiva sulla spesa sanitaria nazionale per il 10,5%, ossia di un costo per lo Stato di 10 miliardi di Euro, pari allo 0,75 del Pil.

Il Sistema Sanitario Nazionale viene irrimediabilmente minato dall’incidenza dei costi, con indubbi riflessi in termini di rideterminazione delle politiche di gestione delle risorse e di malcontento dei cittadini che potrebbero vedersi riconosciuti livelli di assistenza più conformi alle attuali esigenze terapeutiche e di patologia nonché prestazioni sanitarie maggiormente efficaci ed efficienti.

Fra le categorie in testa alla classifica vi sarebbero i medici di pronto soccorso e a seguire i chirurghi, gli ostetrico-ginecologi ed infine gli ortopedici.

In Italia, dal 1994 al 2007, il numero di incidenti, segnalati alle imprese assicurative per responsabilità civile in campo sanitario, è balzato da 9.500 a 30.000, con un incremento del 200% (Fonte ANIA, l’Associazione Nazionale delle Imprese Assicurative, 2009).

Le segnalazioni riguardano singoli medici, non strutture sanitarie; secondo altro studio su sedicimila casi esaminati il 45% sarebbe di errori terapeutici e il 24 % diagnostici.

Secondo l’ANIA in un anno, il 2009, le polizze sono costate 485 milioni, di cui il 60% versato dalle strutture sanitarie e il 40% dai singoli medici, le denunce di sinistro sono salite a 34mila sia contro i professionisti (+6%) sia contro le Asl (+21%).

La crescita dei contenziosi medico legali ha prodotto poi un altro fenomeno ovvero quello dell’addio delle compagnie di assicurazione che trovano poco remunerative le polizze nel settore della sanità e quindi evitano di stipularle se non a fronte del pagamento di premi elevatissimi.

In forza dell’emendamento del Governo al “Decreto del Fare” è stato prorogato  all’agosto 2014 il termine per la stipula obbligatoria della polizza per responsabilità professionale in capo ai medici.

Per gli esercenti le professioni sanitarie entro il 30 giugno doveva essere emanato il  Decreto del Presidente della Repubblica contenente la disciplina delle procedure e i requisiti minimi dei contratti assicurativi, nulla è avvenuto.

La proroga, dunque, si è resa necessaria per definire le procedure nonché i requisiti minimi e uniformi per l’idoneità dei contratti relativi alla copertura assicurativa.

Entro il  13 agosto 2014 le Camere devono approvare la legge sul rischio clinico, “ed è entro questo lasso – si legge nella nota del CIC – di tempo che insieme si deve lavorare per trovare le giuste soluzioni a tutela di tutti. Occorre prevenire il rischio connesso alle attività medico–sanitarie, investire in una ‘cultura della sicurezza’, costruire una ‘mappatura dei rischi’ ma anche contrastare gli ingiusti fenomeni tesi alla frode e alla speculazione. Tutto questo accompagnato da un intervento che riformi e riequilibri per via legislativa l’intero sistema della responsabilità medico – sanitaria”;  i “premi assicurativi altissimi per i medici scaturiscono dall’aumento dei contenziosi (del 31.5 % dal 2005 al 2010) e quindi dei risarcimenti in particolare per ostetrici – ginecologi, ortopedici, chirurghi generali e di specialità. Meglio sarebbe definire i confini dell’atto medico, per ridistribuire in modo equo la responsabilità tra struttura sanitaria e singolo professionista, facendo attenzione a ‘scaricare’ le colpe in modo univoco sul medico e sarebbe utile in ogni caso stabilire un tetto massimo per gli stessi risarcimenti. Sul fronte polizze per il medico si parla di un esborso medio di 14 mila euro annui per l’attività privata con un massimale di 1.5 mln. Una cifra eccessivamente alta che verrà applicata a tutti a prescindere dal guadagno del professionista. Occorre dunque cambiare le condizioni per un accesso equo e sostenibile alle coperture e così anche evitare la ‘medicina difensiva’(reiterazione di misure terapeutiche come garanzia delle responsabilità medico legali) che potrebbe essere l’effetto negativo della denuncia facile dei pazienti, dell’alto costo delle polizze e delle cause civili/penali per risarcimento danni. Una medicina difensiva che può voler dire alti costi per il Servizio Sanitario Nazionale”.

La medicina difensiva lungi dall’essere una attività lecita può  dunque essere grave fonte di responsabilità del medico, mentre in più occasioni si sventola da parte dei sanitari come legittima ritorsione alle domande di risarcimento danni da parte dei pazienti: altri propongono invece di definire  la medicina difensiva nell’operare scelte terapeutiche condizionate dall’osservanza giurisprudenziale più che dai propri convincimenti scientifici, che ci pare esattamente la stessa cosa.

Cosi’ desidereremmo non leggere piu’ commenti sul fatto che che i medici che non sono in grado di compiere il miracolo della guarigione sono visti come sacerdoti infedeli di una religione esatta e che i magistrati, non scevri a questa suggestione, hanno più volte giudicato responsabili degli esiti di una malattia i medici, in realtà rei solo di non esserli riusciti a prevenire; ci chiediamo cosa c’entri il miracolo della guarigione con le garze dimenticate nel corpo del paziente, o le gravi condotte omissive che cagionano i danni da parto, o i gravi errori diagnostici che ancora cagionano danni gravissimi ai pazienti solo perché non sono state neppure seguite le Linee Guida!

E’ davvero singolare che di fronte alla consapevolezza dei pazienti dei loro diritti al risarcimento dei danni subiti per malpractice, di fronte al lungo cammino della giurisprudenza di legittimità, da tempo si parli di medicina difensiva, intesa come il legittimo atteggiamento dei sanitari teso ad evitare le azioni legali, visto l’aumento dei contenziosi che spesso vengono sminuite ad azioni strumentali, fomentate da abili speculatori e abili avvocati.

Cosi’ per non far torto a nessuno, e cioè per non far torto nè agli abili speculatori ed avvocati, né ai titolari di legittimi quanto fondati e sacrosanti diritti al risarcimento del danno, sono nati i casi più clamorosi di medicina difensiva, che rientrano decisamente nell’ambito del Codice Penale, quale quello dei due ostetrici di Messina, che si menano perché reclamano la proprietà della paziente morta in sala parto assieme al bambino, senza aver ricevuto alcuna assistenza.

Ma neppure il comportamento sanitario che si traduce in un eccessivo ricorso ad accertamenti ed a terapie con le enormi ricadute sul piano economico è un comportamento consentito, perchè al di là delle ipotesi di reato costituisce danno erariale; il medico, in sostanza, non puo’ affatto  difendersi con comportamenti che esulano del tutto dal dovere di occuparsi della salute del paziente, perché tali comportamenti sono  gravi in termini deontologici e causano danno erariale!

Insomma la medicina difensiva o è un reato o costituisce danno erariale, se il medico opera in una struttura pubblica; se agisce come medico privato, il discorso degli inutili accertamenti puo’ comunque avere un costo sulla collettività.

Va dunque affermato che deontologicamente il medico deve trattare il paziente come un soggetto che è titolare di un diritto costituzionalmente protetto dall’art. 32 Cost; il paziente è un malato o comunque se non lo è è un soggetto che deve essere sottoposto agli opportuni e necessari  accertamenti, non è un vicino di casa scomodo da liquidare con il consenso informato piu’ lungo del mondo senza che sia fornita una vera e comprensibile informazione sui trattamenti o interventi!

Ad aggravare il peso dei risarcimenti per l’evento piu’ grave – morte – secondo l’ultima complessa pronuncia della Corte di legittimità, la vittima ha diritto al risarcimento del danno da perdita della vita.

La sentenza è un vero e proprio trattato sul danno non patrimoniale

1)             danno non patrimoniale

attiene alla lesione di interessi inerenti la persona, ha natura complessa, e consiste nel danno biologico, danno morale e danno c.d. “esistenziale” (nel caso esaminato dalla Cassazione  il danno da perdita del rapporto parentale),

2) Il danno morale deve essere inteso come patema d’animo o perturbamento psichico nonché come lesione alla dignità o integrità morale, quale massima espressione della dignità umana;

3) Per il danno non patrimoniale il ristoro pecuniario non può mai corrispondere alla esatta commisurazione, e pertanto il giudice deve procedere ad una valutazione equitativa, tenuto conto di tutte le circostanze del caso concreto (c.d. personalizzazione del danno)

4) La Suprema Corte individua, inoltre, come categoria di danno non patrimoniale risarcibile ex se il danno da perdita della vita, quale bene supremo dell’individuo, oggetto di un diritto assoluto e inviolabile: tale danno, che è altro e diverso dal danno alla salute, in ragione del diverso bene tutelato, deve ritenersi di per sé ristorabile in favore della vittima che subisce la perdita della propria vita, e in relazione ad esso sono del tutto irrilevanti sia il presupposto della permanenza in vita per un apprezzabile lasso di tempo successivo all’evento morte sia il criterio della intensità della sofferenza della vittima per avere ella la percezione dell’imminente sopraggiungere della propria fine.

Il diritto al risarcimento per la perdita della vita nasce nel momento stesso in cui si verifica la lesione mortale e quindi  anche in caso di morte immediata o istantanea, in deroga al principio dell’irrisarcibilità del danno evento: tale diritto, avendo poi natura compensativa, è trasmissibile iure hereditatis.

5) E’ il giudice di merito ad individuare i criteri di valutazione ai fini della relativa liquidazione, con la precisazione che egli dovrà tener conto dell’età, delle condizioni di salute e delle speranze di vita futura, dell’attività svolta e delle condizioni personali e familiari della vittima (personalizzazione del danno).

La sentenza fara’ discutere posta la difficoltà di giungere ad una sentenza di condanna, ma è un precedente decisamente importante che si inserisce nel vento a favore che da qualche anno si respira in tema di responsabilità medica; il diritto alla salute è tutelato dalla Costituzione, dunque la massima violazione di tale diritto che ha come conseguenza la perdita della vita deve essere risarcita in maniera assolutamente adeguata.

Cosa ne penseranno i fautori della medicina difensiva?

Il nesso di causalità sarà piu stringente dato che l’entità del risarcimento è enormemente aumentato?

Sulla carta i diritti della vittima aumentano ma nei fatti quando la vittima è il paziente è veramente assicurata una piena tutela?

RITENIAMO CHE LA QUESTIONE DEL NESSO DI CAUSALITA’ SIA TROPPO ALTALENANTE E POSSA RISOLVERSI IN UNA GRAVE INGIUSTIZIA (si veda DANNO DA PARTO CASSAZIONE SENTENZA 12 DICEMBRE 2013, N. 27855).

Dopo la pronuncia 13533/2011 delle Sezioni Unite la giurisprudenza di legittimità  ripetutamente affermato che i pazienti, nelle cause di risarcimento, devono allegare il solo inadempimento del sanitario limitandosi a provare l’esistenza del contratto e dell’aggravamento della patologia o dell’insorgenza di una nuova malattia, restando invece a carico dei medici l’onere di aver tenuto un comportamento diligente.

«Il paziente non può limitarsi ad allegare un inadempimento ma deve dedurre l’esistenza di una inadempienza, efficiente, cioè, alla produzione del danno (sentenza n. 27855/2013, depositata il 12 dicembre 13, III Sezione).

Le Sezioni Unite con la sentenza n. 577/2008 avevano precisato che l’inadempimento rilevante «non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisca causa o concausa del danno……….. solo quando lo sforzo probatorio dell’attore consenta di ritenere dimostrato il contratto (o contatto sociale) e l’insorgenza della patologia, con l’allegazione di qualificate inadempienze in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno» scatterà l’onere del medico di dimostrare la sua diligenza e perizia.

IL QUANTUM DEI RISARCIMENTI

LA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA (sentenza 23.1.14 causa C- 372/12) ha sancito la legittimità per gli Stati nazionali di stabilire dei tetti al risarcimento del danno alla persona derivante da sinistro stradale, in Italia il fatidico 139 Codice assicurazioni.

La Corte afferma che «il ristoro del pregiudizio alla persona non tollera astratte limitazioni massime» (criticando anche il tetto di personalizzazione previsto dalle Tabelle milanesi), ma addirittura ‘crea’ una nuova voce risarcitoria in un’ipotesi (il danno da morte) in cui il nostro ordinamento giuridico prevede già (con il danno non patrimoniale iure proprio psichico e da lesione del rapporto parentale, nonché il danno non patrimoniale iure hereditatis biologico terminale e quello morale catastrofale) degli importi risarcitori molto più elevati rispetto a quelli che sono i parametri liquidativi europei in siffatte ipotesi.

E cosa dire deI comma 1 dell’articolo 3 della legge n. 189/2012 (decreto Balduzzi) dove la “colpa grave” e “colpa lieve” non poggiano su alcun riferimento certo, perché resta lacunoso il riferimento alle linee guida e alle “pratiche virtuose”, poiché a oggi non abbiamo linee guida univoche in Sanità, da poter prendere come unico documento di riferimento?